Krasnowasas
La fertilización post mortem (FPM) es un caso especial de la técnica de reproducción humana asistida (TRHA) cuya característica definitoria es que se realiza después de la muerte de uno de los miembros de la pareja o matrimonio, ya sea con integrantes del mismo o diferente sexo.
La técnica se puede realizar con un embrión criopreservado de la pareja, generado durante la vida de ambos, o con un embrión generado post mortem con material genético criopreservado del fallecido o fallecida. Según los casos, esto puede ser necesario hacerlo mediante gestación por sustitución (GS).
Como en otras áreas, aquí también los avances tecnológicos interpelan al Derecho. En algunos países, como España, Bélgica, Reino Unido, Israel, Grecia, la GPM está permitida y regulada. En otros, está prohibida, como Francia, Alemania, Italia y Portugal. Y en un tercer grupo, que incluye a la Argentina, hay lo que se llama un silencio jurídico.
La abogada Adriana Krasnow, doctora en Derecho y docente de la UNR, master en Ciencias Sociales de Flacso y especialista en Derecho de Familia, aclaró en diálogo con el programa ABC las complejidades legales en que se mueve esa práctica en el país, donde pese al vacío legal se autorizaron nueve de las 12 solicitudes cursadas.
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La especialista aclaró que, ante la no inclusión de la FPM en el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en 2015, “los pronunciamientos judiciales admiten o no el procedimiento guiándose en una norma proyectada que finalmente no fue incorporada” durante el tratamiento en el Congreso.
Krasnow se refirió así al artículo 563 del anteproyecto de Código que no quedó en su sanción por ley. Agregó que ahora hay un proyecto de regulación de la práctica para cubrir el vacío legal. De todos modos, explicó, como la legislación argentina no prohíbe expresamente la FPM, está implícitamente habilitada. Y los jueces se basan en el contenido del artículo que finalmente no quedó incorporado para decidir en cada caso si se puede autorizar y con qué alcance.
“Lo fundamental en todos los procedimientos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional, que se traduce en la declaración «quiero ser progenitor»”, señaló la abogada especialista en Derecho de Familia. Completó que ello se materializa en el instrumento de consentimiento informado, “que es la manifestación de la voluntad de someterse a un procedimiento médico” como en este caso la FPM.
La especialista recordó que la fertilización post mortem se da “cuando una persona, en vida, criopreserva material genético –óvulos o esperma– con vistas a una procreación a futuro, o que lo que esté en ese estado sea un embrión y éste sea fruto de una voluntad procreacional de una pareja, casada o no, del mismo o diferente sexo, o de una persona que haya obtenido de un donante el material para generar el embrión”.
Krasnow destacó que el artículo 55 del Código Civil y Comercial establece que el consentimiento no se presume, debe ser explícito, porque “es un acto personalísimo”. Y agregó que “otros dos artículos prohiben explícitamente la extracción del material genético post mortem”.
La manifestación de la voluntad de criopreservar material genético, siguió la abogada, no es simple. Y de ella no se infiere automáticamente la voluntad de fertilización post mortem.
Puso como ejemplo el caso de pacientes con cáncer, sometidos a tratamientos –como la quimioterapia, la radiación y la cirugía– que pueden destruir su capacidad para tener hijos. Entonces, por protocolo médico, cuando la persona está en edad reproductiva y sobre todo si no tiene descendencia, se sugiere la criopreservación de material genético a modo preventivo. Es lo que se conoce como oncofertilidad. Pero para habilitar la FPP, de acuerdo a lo que establecía el artículo que no quedó incorporado al Código, por por el cual sin embargo se guían los jueces, es necesaria la voluntad expresa del donante de que ese material se utilice para fertilizar en el caso de que fallezca a causa de la enfermedad.
La abogada añadió que la otra condición que se tuvo en cuenta en los fallos positivos remite también a la normativa que no entró en vigencia y es temporal: que no haya pasado más de un año del fallecimiento.
Lo que hace falta, y está encaminado, es la reglamentación legal del procedimiento médico para que no haga falta la remisión a un precepto que no rige. Y que debería, además, explicitar los derechos sucesorios de los nacidos por esa técnica, entre otros puntos.
